Escribe Felipe Schwartz
El autor analiza la nueva legislación que regula el trabajo a distancia, al tiempo que pone el foco de atención sobre los efectos sociales de este modo laboral que se ha generalizado a consecuencia de la actual pandemia y del gran desarrollo de la tecnología de las comunicaciones.
¿Qué es el teletrabajo?
En función de las relaciones sociales antagónicas emergentes de la titularidad de los medios de producción, la vinculación jurídica entre los propietarios y los desposeídos se inscribe en un sistema normativo –el laboral– tendiente a proteger a los más débiles.
El extrañamiento en la dialéctica del capitalismo, como nos enseñara Marx, se manifiesta en el acto de prestación mismo –la energía en el trabajo físico y/o intelectual se transforma en un medio para satisfacer una necesidad– y en los frutos del trabajo que no le pertenecen a quien lo ejecuta sino al empresario. El trabajo abstracto en el sistema de metabolismo social del capital pasa a subordinarse a la generación de valor.
De este modo, no son pocos los laboralistas que ven en el contrato de trabajo la regulación jurídica de la plusvalía.
El teletrabajo es un modo de organizar el proceso productivo que se instala dentro del proceso de mundialización de la economía y del flujo del capital trasnacional. La particularidad es que la actividad humana laboral se realiza en un lugar distinto al de la sede de la empresa –puede ser el domicilio de quien la lleva a cabo o no– con la ayuda de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICS), cuya participación crucial la diferencia de otros trabajos a distancia, como el trabajo a domicilio.
Se trata de una actividad prestada para otro que, mediada por la tecnología, procura mejorar la productividad en el proceso de trabajo. Dentro de la nueva morfología del ser social (Antunes) y combinando formas de producción del siglo pasado –por ejemplo, la productividad e individualización tayloristas– con las nuevas tecnologías, el saber se integra como fuente de creación de valor.
Que las tareas se ejecuten dentro o fuera del establecimiento empresarial no modifica en nada la relación de intercambio entre trabajo y salario que se establece en el sistema capitalista de producción, es decir, entre personas que careciendo de medios de producción venden su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. En este sentido, no puede observarse como una conquista que la nueva normativa asigne los mismos derechos a quienes actúen dentro o fuera del espacio fabril.
La regulación del teletrabajo en Argentina
En el contexto de la emergencia desatada por la pandemia, en julio de 2020 en la República Argentina se sancionó la Ley N° 27.555 que regula el teletrabajo, incorporando al Título III “De las modalidades del contrato de trabajo”, de nuestra Ley de Contrato de Trabajo (LCT) N° 20.744, el artículo 102 bis que lo define.
Se trató en un momento inoportuno, ya que estableció el comienzo de su vigencia luego de noventa días de finalizado el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (el Decreto 27/21 lo modifica, determinando que el Ministerio de Trabajo debe dictar una resolución fijando la fecha de inicio del cómputo de tal plazo), por lo cual no fue motorizada para regir durante la situación de excepción. En semejante coyuntura, claro que la normativa no tuvo el consenso necesario de los actores sociales (organizaciones de trabajadores y empleadores).
Posteriormente, en fecha 20/01/21 se publicó en el Boletín Oficial el mencionado Decreto N° 27/21 que la reglamenta parcialmente.
La legislación sancionada establece la igualdad de derechos y obligaciones entre la persona que trabaja a distancia con ayuda de la tecnología y quien lo hace en la empresa, reconociendo a su vez derechos sindicales, delegando la vigencia de otros a la negociación colectiva.
Desatendiendo que se trata de un modo de organizar el proceso productivo, la ley considera al teletrabajo una modalidad contractual, es decir, como uno de los distintos tipos de contratos que admite nuestra legislación laboral, señalando derechos y deberes de las partes emergentes de tal vinculación.
Su recepción normativa concreta como un modo de organizar el proceso de trabajo, hubiese contribuido a desentrañar su compatibilidad con el ejercicio de los derechos humanos fundamentales en el trabajo.
Distinta es la regulación en España, por ejemplo, en la cual se define el trabajo a distancia –el teletrabajo es un tipo dentro de tal figura genérica– como un modo de organizar el trabajo o de realización de la actividad laboral (artículo 2, RD – Ley 28/20).
El teletrabajo trae aparejadas diversas consecuencias dentro de las relaciones individuales y colectivas del trabajo.
Relaciones individuales del trabajo
La transformación del hogar en un establecimiento conlleva ineludiblemente a que la línea divisoria entre la casa y el trabajo sea de compleja determinación, perdiéndose noción de espacio y tiempo de trabajo.
En este sentido, e ingresando ya en el texto de la Ley N° 25.755, el artículo 4 establece la posibilidad de establecer el trabajo por objetivos. La vinculación directa entre la remuneración y el rendimiento acrecienta la posibilidad de que el régimen de jornada en la práctica se vea desdibujado.
La regulación del “derecho a la desconexión digital” (artículo 5) es positiva, pero cabe valorarla en sus justos límites, ya que se trata de una manifestación actual del derecho humano fundamental a disfrutar de los tiempos de descanso, cuyo contenido ya se encuentra protegido en normas convencionales y constitucionales; sin embargo, la regulación puede contribuir a facilitar su aplicación práctica.
Es que los derechos humanos fundamentales, los que expresan la dimensión sustancial de la democracia (Ferrajoli) no otorgados sino reconocidos por el Estado, no son disponibles por el poder público ni por el capital. En todo caso, este último es propietario de los medios de producción, no de las personas que trabajan.
Es por esto que la elevación al plano constitucional y convencional de determinados derechos los jerarquiza, al mismo tiempo que limita la acción de quienes deban regularlos y aplicarlos, en cuanto a las formas, pero, sobre todo, a su contenido.
Un eminente filósofo del derecho, el tucumano Carlos Cossio, decía que las normas son representaciones conceptuales de la conducta, siendo el objeto del derecho la conducta humana y no las normas jurídicas en sí mismas –tesis mecanicista y formalista defendida por Hans Kelsen, en disputa con el nombrado–. Por lo tanto, las regulaciones heterónomas –estatales–, deben implicarse con los hechos y valores que condicionan su aparición, dentro de un sistema jurídico determinado.
El derecho no se encuentra por encima sino dentro de la sociedad; se trata de una cuestión de inmanencia, no de trascendencia. Más aún el ordenamiento jurídico laboral que, en tanto derecho social, es un emergente de las disputas generadas por las desigualdades sociales, siendo la facticidad un elemento ineludible al momento de normativizar en esta disciplina con alto contenido protectorio.
En este sentido debe ser analizada la normativa en cuestión, sobre todo la asignación de iguales derechos a quienes trabajan fuera de la empresa mediante la herramienta tecnológica y el derecho a la desconexión digital. Más aún luego de que el Decreto 27/21 estableciera el requisito de continuidad de labores en el domicilio de la persona que trabaja para la aplicación de la ley (reglamentación del artículo 1)- e incluyera la posibilidad de remitir comunicaciones fuera del horario de trabajo cuando resulte indispensable por alguna razón objetiva (reglamentación del artículo 5), desnaturalizando el derecho que la ley consagra.
El artículo 6 establece que debe compatibilizarse la jornada de trabajo de las personas que acrediten la necesidad de realizar tareas de cuidado –de menores de 13 años, discapacitados o adultos mayores–, presumiendo que la conducta es discriminatoria en casos de lesión a este derecho. La aplicación precisa de este derecho es delegada a la negociación colectiva, por lo cual es incierta su determinación más específica.
Asimismo, si contemplamos la disposición en el marco de este modo de organización del proceso de trabajo, en el cual las tareas son prestadas generalmente en el hogar o en lugares distintos a los de la empresa, es esperable que en la práctica contribuya a reforzar estereotipos de género. En este último aspecto, la reglamentación (Decreto 27/21) insta a los contratantes al uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en el artículo mencionado, promoviendo la participación de varones en tareas de cuidado.
Si bien la ley establece que el paso al teletrabajo es voluntario para la persona que trabaja (artículo 7), lo sujeta a su manifestación individual y, por lo tanto, no brinda garantías para que la decisión no sea impuesta (como podría haber sido la participación sindical), debiendo ser analizada esta disposición en el contexto de una relación antagónica y desigual. Otto Kahn-Freund, influyente jurista alemán exiliado del nazismo en Inglaterra, sostenía que el empresario, sociológicamente hablando, reúne en sí mismo un poder colectivo y que, por lo tanto, los trabajadores para ejercer el contrapoder –salvo escasas excepciones de personal de alta jerarquía–, deben actuar colectivamente.
El artículo 8 establece la posibilidad de volver al trabajo presencial para quienes pasaron al régimen de teletrabajo, con la obligación del empleador de admitirlo salvo motivos fundados por los cuales resulte imposible la satisfacción de tal deber. Esto último constituye una disposición suficientemente laxa como para dificultar la aplicación de la reversibilidad.
Asimismo, en un exceso reglamentario, el Decreto 27/21 introduce el requisito de invocar motivos razonables y sobrevinientes para solicitar el cambio, e incluye el factor temporal a la hora de evaluar la obligación empresarial de aceptarlo, con lo cual adiciona obstáculos para su implementación.
Para las personas incorporadas al teletrabajo desde el inicio de su vinculación, la regulación de la presencialidad es delegada a la negociación colectiva.
El empleador debe otorgar los elementos de trabajo y es responsable de todo lo atinente a la conectividad y los gastos de instalación (artículo 9), como de la capacitación para el uso de las nuevas tecnologías (artículo 11). La compensación por gastos de utilización de herramientas propias del trabajador (artículo 9), y de mayores costos de conectividad y/o consumos de servicios (artículo 10) se delegan a la negociación colectiva.
En cuanto a la regulación de los accidentes de trabajo, el artículo 14 establece que se presumen laborales cuando se produzcan en el lugar, jornada y en ocasión del trabajo, y no que se consideran como tales, como lo dispone la Ley de Riesgos del Trabajo para quienes se desempeñan en forma presencial en iguales circunstancias. Esto seguramente provocará inconvenientes para el reconocimiento de los accidentes de trabajo por parte de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
Es importante que la ley establezca la participación sindical en los mecanismos de control destinados a la protección de bienes e informaciones del empleador, para resguardar el derecho a la intimidad de la persona que trabaja y su domicilio (artículo 15), como también lo es la prohibición expresa de utilización de software de vigilancia que viole su intimidad (artículo 16).
Relaciones colectivas del trabajo
El aislamiento que produce este tipo de prestación dificulta enormemente la construcción grupal emergente a partir de la cotidianeidad en un mismo lugar de trabajo, alimentando la individualización y la competencia al interior de la clase.
La ley no establece ninguna limitación para el establecimiento de esta forma de organizar el proceso productivo, como podría ser la regulación de jornadas parcialmente presenciales –posibilidad delegada a la negociación colectiva en el artículo 3–, o supeditar a esta última la habilitación del teletrabajo en cada actividad o establecimiento.
Además, el artículo 13 dispone que el empleador tiene la potestad de decidir a qué unidad productiva o área específica de la empresa serán anexadas (textual del término utilizado) las personas que trabajan bajo esta modalidad a los fines de elegir o ser elegidos para integrar los órganos de la asociación sindical. Esta posibilidad de interferir en las decisiones colectivas es matizada por la reglamentación cuando establece que la anexión debe ser al establecimiento donde prestaban tareas presenciales con anterioridad, a lo que adiciona la participación sindical para tal fin (anexión) en los casos de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral.
Sin embargo, es cierto que las organizaciones de trabajadoras y trabajadores no fueron capaces de superar la presencialidad como herramienta para la generación de ámbitos de identidad. Cuando hablo de organizaciones me refiero a las fuerzas vivas que construyen lazos de solidaridad a partir de la autodefensa para el ejercicio del contrapoder, no únicamente a las asociaciones sindicales reconocidas por el Estado, como establece nuestra ley sindical.
Cuando Marx explicaba en los Grundisse la dialéctica presente en el capitalismo, al referirse al desarrollo de la capacidad del individuo en niveles anteriores sostenía que “Es tan ridículo sentir nostalgia de aquella plenitud primitiva, como creer que es preciso detenerse en este vacío completo”.
El problema no es la máquina de vapor, la cadena de montaje o el microchip, sino las relaciones sociales que se entablan a partir de su utilización. En la Inglaterra de principios del siglo XIX, los Luditas rompían las máquinas como protesta por sus condiciones de trabajo, o más cerca en el tiempo, para un sector del sindicalismo revolucionario de nuestro país a principios del siglo pasado, el reconocimiento estatal de sus organizaciones importaba caer en la trampa de la legalidad burguesa.
Volviendo a Marx: Los hombres hacen su propia historia, pero no la hacen a su libre arbitrio, bajo circunstancias elegidas por ellos mismos. Aunque partiendo de otra perspectiva, el propio Ortega y Gasset hablaba de libertad en la fatalidad, y ante las acusaciones de quietismo reaccionaría otro existencialista como Sartre presentándolo como doctrina de acción.
Para no caer en la nostalgia primitiva ni detenernos en el vacío completo, una tarea primigenia de las organizaciones de trabajadoras y trabajadores –lo que excede a la persona jurídica sindical– es la de avanzar dialécticamente hacia la gestación de espacios identitarios sustitutivos de la presencialidad, como instrumento para la acción colectiva.
Felipe Schwartz es abogado laboralista.