La prostitución en el lenguaje jurídico

Toda intervención en el campo del Derecho implica una lucha por las definiciones que regulan las relaciones sociales y, por tanto, por el sentido y el significado de las mismas. Se trata de una disputa en el terreno del poder, especialmente en términos de género y de clase, y en el campo de la distribución de los recursos materiales y simbólicos.

Una legislación con pretensiones de neutralidad sólo consolida y recrea las desigualdades sociales existentes.

De allí que la consideración explícita de estas desigualdades es condición necesaria a la hora de definir figuras legales y políticas públicas.

Es preciso, asimismo, considerar que el derecho no se reduce a la norma escrita, en este caso en el Código Penal, sino que concurren con ella, las opiniones doctrinarias, la jurisprudencia o interpretación de la ley realizada por los jueces, el marco del derecho internacional, las definiciones extralegales pero que son valoradas jurídicamente, así como las ideas y mitos que forman parte del “sentido común”, las concepciones ideológicas de los/as operadores/as del derecho, etc.

Nuestra legislación no contiene una definición de prostitución; la misma surge de la doctrina y jurisprudencia, que se basan en las definiciones sociales e históricas, especialmente en los estereotipos que definen la feminidad y le atribuyen determinados sentidos. Estos estereotipos forman parte de las valoraciones jurídicas y de la constitución del sujeto jurídico mujer. En el caso de la prostitución, se unen viejos y nuevos estereotipos o definiciones de la feminidad, amalgamados en la idea central de las mujeres como seres al servicio de las presuntas “necesidades sexuales” de los varones. De la mujer viciosa a la mujer empoderada. En ambos casos, la que “lo hace porque le gusta” y, como dice Rosa Cobo, «arrastra simbólicamente el estigma patriarcal de ser la mala mujer» (1)

La prostitución, desde esta perspectiva, es el intercambio de sexo por dinero. Se la caracteriza como el trato sexual promiscuo, habitual y por precio. Los tres requisitos, entrega indeterminada, habitual y precio, son necesarios para que se configure la prostitución. El trato carnal venal, realizado circunstancialmente o con determinadas personas, no llega a ser prostitución, porque falta la entrega indiferenciada, Se la considera, asimismo, un modo de vivir, una actividad.

De tal manera la prostitución se ubica como una acción que se ejercita por las personas prostituidas, mayoritariamente mujeres, aunque también travestis y trans. De esta identificación que históricamente el lenguaje jurídico instaura entre mujer y prostitución se deriva una afirmación: en nuestro derecho no está prohibida la prostitución, sino la explotación de la prostitución de otra persona y la promoción o facilitación de la misma. Con ello se quiere afirmar que lo que designan como “ejercicio individual de la prostitución” no está penado, nitampoco por supuesto las personas explotadas. Por tanto, las personas prostituidas no están incluidas en el derecho penal. Este es uno de los pilares del abolicionismo. Si estuvieran incluidas, nuestro sistema sería prohibicionista. Sin embargo, este sesgo represivo, que no se encuentra en el Código Penal, aparece en las normas provinciales de los Códigos Contravencionales y de Faltas aún vigentes en varias provincias.

Esta idea de una prostitución legal, autónoma, supone una acción que, si no se tratase de una concepción naturalizada, debiera resultar –por lo menos– asombrosa. Cuando el sustantivo prostitución se convierte en verbo, se conjuga –como dice la socióloga feminista Silvia Chejter– con un sujeto trastocado. Se conjuga como un verbo reflexivo: la persona “se” prostituye. Se trata, por tanto, de una acción de la persona prostituida sobre sí misma. ¿Se diría, se pregunta a continuación Chejter, que el esclavo “se” esclaviza o que el obrero “se” explota a sí mismo? De esto deriva también la idea del “ejercicio” de la prostitución como acción de esta persona que se prostituye a sí misma: ella es el sujeto activo y pasivo de la acción. Es la que realiza la transacción (sexo por dinero) y el objeto de esa transacción.

Esta modalidad discursiva, que está tan incorporada que la repetimos tanto en el habla cotidiana como en el lenguaje jurídico, permite ocultar a un actor indispensable, sin el cual la prostitución no existiría: el prostituidor, ése al que en lenguaje altamente mercantilizado se le llama “cliente”, como si una mujer o cualquier otra persona prostituida, fuera una mercancía más. Es él en realidad el que “ejerce” la prostitución, es decir el que ejecuta la acción de prostituir.

Cuando afirmamos que la prostitución es legal y sólo es ilegal la explotación de la prostitución ajena, incluimos en esa legalidad al prostituidor, ese actor necesario pero invisibilizado, para el cual se organiza todo el negocio de la prostitución.

Para explicar esta definición de legalidad de la prostitución e ilegalidad del proxenetismo, se acude habitualmente, tanto entre reglamentaristas como abolicionistas, al artículo 19 de la Constitución Nacional. El mismo dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”

Además de la clara identificación de la humanidad con el sexo masculino, la primera pregunta que surge es: ¿se puede hablar de protección de la privacidad y/o de la intimidad, en el marco de la prostitución? ¿Se puede decir que los actos del prostituidor no causan perjuicio? Los daños que causa la prostitución en las personas prostituidas y han sido largamente estudiados. ¿Quiénes producen esos daños sino aquellos que usan y abusan de sus cuerpos? ¿Quiénes sino los prostituidores? Sin embargo, nuestro derecho no ve allí la lesión de ningún bien jurídico. La salud psíquica y física, la integridad sexual, la dignidad, profundamente afectadas, no son ni siquiera consideradas.

Esta ausencia de reflexión jurídica sobre la violencia que ejercen los prostituidores, ha abarcado en otros momentos otras formas de violencia contra las mujeres, ubicándolas precisamente en el ámbito privado: el maltrato, las violaciones maritales, los abusos, entre otras, en las que el Estado se abstenía de intervenir. En estos casos, al menos discursiva y normativamente, estas ideas se sostienen sólo marginalmente. Pero queda un último reducto: el derecho masculino a acceder a los cuerpos de las mujeres de todas las maneras posibles, en este caso, legitimado por el dinero. Lo que se legitima es la mercantilización y cosificación de las personas prostituidas. Es el poder sexual de los varones. Se trata de una cuestión política, que interesa a toda la sociedad y a las mujeres en particular, por la violencia simbólica y la amenaza de violencia real que significa que todas somos pasibles de ser prostituidas. Hablar de privacidad es tergiversar el sentido mismo de la propia privacidad y de la intimidad. Ninguna violación de los derechos humanos puede ser una acción privada fuera del alcance de la ley.

También sobre la base del artículo 19 de la Constitución Nacional y del hecho de colocar a la prostitución como responsabilidad de las mujeres y demás personas prostituidas, se abre un campo de discusión acerca de las consecuencias jurídicas y sociales de la licitud de la “actividad” de éstas, por el que se cuela el neo reglamentarismo actual para ir más allá y definirla como un “trabajo” o como una actividad comercial lícita, que, por tanto, debe ser regulada por el Estado.

Si bien es cierto que, de conformidad con el mencionado artículo de nuestra Constitución Nacional, todo lo que no está prohibido está permitido (principio de legalidad), esto no significa que todo lo permitido o lo no punible presente un interés social por el cual deba ser reglamentado y, por tanto, promovido por el Estado. Si una persona intenta suicidarse y no lo logra, esto no constituye un delito, no acarrea pena alguna, pero no implica que el Estado deba intervenir para legislar sobre las condiciones y formas en que debe realizarse un suicidio. Hay otras actividades que correrían la misma suerte: la ingesta excesiva de alcohol, colocarse en riesgos innecesarios que sólo afectan a esa persona, autolesiones, etc.

Porque la ley no es sólo un conjunto de normas que regulan la sociedad, sino que se basa en principios consagrados en la Constitución Nacional y en el derecho internacional, particularmente el derecho internacional de los derechos humanos. Estos principios configuran una perspectiva ética. Todo el andamiaje de nuestro derecho se construye sobre la idea de la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Así lo establece precisamente el Convenio para la Represión de la Trata y la Explotación de la Prostitución Ajena (Naciones Unidas, 1949), ratificado por nuestro país (Decreto ley 11925/1957 cuya vigencia se mantuvo conforme ley 14467 del 29/09/1958) (2) que, en sus Considerandos, dice expresamente: “La prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad”. Si bien sus disposiciones se refieren a la sanción de quienes explotan o conciertan la prostitución ajena y a la prohibición de prostíbulos, también hacen referencia a la prevención de la prostitución. De ello resulta que no sólo de los fundamentes expresados en sus considerandos, sino también de sus prescripciones, surge que la prostitución no puede ser considerada una actividad como cualquier otra ni una acción de las personas prostituidas, porque resulta contraria a la dignidad humana y debe ser prevenida. Esto es, a mi juicio, un obstáculo jurídico insalvable para las pretensiones neoreglamentaristas de considerarla un trabajo como cualquier otro. A ello deben unirse otras convenciones Internacionales, como la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que tiene su centro en la igualdad entre mujeres y varones; así como la Convención de los Derechos del Niño y la ley nacional respectiva, en atención a que la equiparación prostitución y trabajo o incluso libre elección, que ha desembarcado en escuelas secundarias y universidades, e incluso en el campo de la Educación Sexual Integral, crea un determinado sentido que hace que niños/niñas y adolescentes puedan naturalizar la idea de que las niñas devenidas mujeres puedan ser legítimamente prostituidas y los niños prostituidores.

La dignidad significa que ningún ser humano puede ser usado como un medio para un fin de otro y está íntimamente relacionada con la posibilidad de la autonomía individual, de tener un plan de vida propio y con las condiciones de igualdad. Dignidad, igualdad y libertad están en la base misma de los derechos humanos y de la democracia.

Encontramos también estos principios en las discusiones parlamentarias que acompañaron la sanción de la ley 26842 de reforma de la Trata de personas y delitos conexos y en la jurisprudencia posterior, los que expresan la irrelevancia del consentimiento de la víctima en los delitos asociados a la prostitución, es decir: facilitación, promoción y explotación de la prostitución ajena y trata de personas. Esto es precisamente otro de los caracteres del abolicionismo jurídico.

Un recorrido por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, recopilado por la PROTEX, nos conduce por estos derroteros, cuando se refiere, en varios casos, a que la trata de personas y delitos conexos “afecta gravemente la libertad y la dignidad de la víctima, que ha sido reducida a la condición de cosa u objeto comercial…”, “…introduciéndola en el mercado de bienes y servicios…”. Se trata, según esas sentencias, de la “esencia de lo humano, cuya propia explotación no puede ser consentida por el sujeto sin afectación de su condición de persona…”. Por eso el delito tiene lugar “…aunque mediare el consentimiento de la víctima” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa FCR 12009504/2012, “Díaz, Ramón Ángel s/recurso de casación”, Ídem, Sala IV, causa FSA 2699/2013, “Lamas, Marina del Valle y Teragui Héctor Nazareno-s/recurso de casación”, rta. 21/’5/2’15, reg. Nº 939/2014-4, entre otras) (3)

Por esto y por los derechos sociales, económicos y culturales que contiene la ley contra la trata de personas, el neoreglamentarismo actual viene por su reforma, a fin de que el consentimiento de la víctima sea tomado en cuenta para eximir de responsabilidad penal al autor del delito, es decir que impida que se realice la figura típica.

¿Qué sucede en nuestro derecho con el prostituidor? En principio, no está penalizado. Lo vemos claramente cuando allanan prostíbulos y se menciona que había x número de “clientes”. Ni siquiera aparecen como testigos en los juicios. Su privacidad se protege por sobre todas las cosas.

Al respecto, tengo una posición personal de apoyo al sistema nórdico de abolición del sistema prostituyente, que tuvo su primera expresión en Suecia y luego se extendió a otros países entre ellos Noruega y Francia y que hoy está siendo impulsado por las feministas abolicionistas españolas. Ello implica al menos tres cuestiones principales, de las cuales se derivan otras;

Recursos del Estado aplicados al reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales que permitan salir de la prostitución.

No penalización de las mujeres y demás personas prostituidas

Penalización de proxenetas, tratantes y prostituidores.

Esta legislación incluye la prostitución dentro de las leyes de violencia contra las mujeres, de lo cual se deriva que las personas no “se” prostituyen a sí mismas, sino que sobre ellas se ejerce violencia, son prostituidas. Es decir, la acción de prostituir corresponde a proxenetas y prostituidores. En la jurisprudencia sobre el delito de trata de personas de la Cámara Nacional de Casación Penal, encontramos algunos casos en que consideran aplicable la ley 26.485 de Prevención y Sanción de la violencia contra las Mujeres (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa 34020065, “López Atrio Rafael Alejandro y otros s/recurso de casación”, rta. 30/04/15, registro nro. 702/15; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa 1662, “Muños Muriche A s/recurso de casación”, registro nro. 2544/13, rta. 20/12/2013) (3)

La penalización del prostituyente no es un tema saldado en el abolicionismo argentino, pero es fundamental, a mi juicio, que sea un tema en debate, porque ese actor hasta ahora invisible, produce daños concretos en las personas prostituidas y el derecho no puede hacer caso omiso de la lesión a bienes jurídicos en que se ve afectada la dignidad humana y la integridad física, psíquica y sexual de las personas. La articulación de que formo parte, Convocatoria Abolicionista Federal, plantea la exigencia al Estado de la realización de campañas que señalen la responsabilidad de los prostituidores y estén dirigidas al desaliento de la demanda de prostitución. Ello junto a un enérgico reclamo de políticas públicas que permitan salir de la prostitución. Ello nos está ofreciendo serias dificultades, ya que nos resulta difícil ser escuchadas por el Estado, que prefiere generar espacios de conversación con quienes sostienen el “trabajo sexual”. Hasta ahora hemos sido recibidas por el Ministerio de Mujeres Géneros y Diversidad y hemos enviado nuestros documentos y pedidos a todos los Ministerios. Sólo hemos recibido silencio. Estamos llevando adelante una campaña dirigida a exigir la Inclusión de la Prostitución en el Plan contra las Violencias de Género que está elaborando el primero de estos Ministerios y extendemos este pedido al conjunto del Estado Argentino. Nuestro lema y hashtag es #ProstituirEsViolencia

Dejo planteada la pregunta acerca de la posibilidad de penalizar al prostituidor en el marco de la normativa penal actual. Señalo dos caminos posibles a pensar: uno, considerarlo partícipe necesario de los delitos de explotación de la prostitución ajena (art. 127 Código Penal) y de trata (artículo 145 bis) en los términos del artículo 45 del Código Penal, es decir en el caso de aquel cuya colaboración es necesaria para la comisión del delito; o bien como un facilitador de la prostitución (artículo 125 bis), en virtud de que sus acciones (procurar a una persona para su satisfacción sexual mediante un pago, abusar sexualmente de esa persona, es decir, imponerle su sexualidad sin que importe el deseo de la misma, pagarle un precio en dinero o en especie), podrían considerarse actos idóneos para lograr el objetivo de prostituirla, ya que él hace posible la prostitución de la persona y sin él no sería posible lograr el objetivo de prostituirla.

Por último, me referiré brevemente a algunos términos del lenguaje político y, en especial, a aquél que alude a la autonomía corporal y que realiza una analogía con el derecho al aborto. Me refiero a la consigna: “Mi cuerpo, mi decisión”.

El reclamo del derecho al aborto se vincula a la autonomía corporal y personal. El lema: “Un hijo si quiero y cuando quiera”, refleja el vínculo con un plan de vida, con el derecho a la privacidad y con la salud integral, y en todo ello ve involucrada la subjetividad.

El presunto “derecho” de vender o alquilar, en todo o en parte, el propio cuerpo en la prostitución, como una expresión de autonomía personal, trata al cuerpo como una propiedad ajena a las personas, como si fuese una silla o una casa. En realidad, el cuerpo es nuestra propia casa, la casa de nuestros sentimientos, placeres y dolores, es decir de nuestra propia vida. Somos nuestro cuerpo. Que el mismo pueda ser puesto a disposición de los deseos ajenos, escindiéndonos de nuestros propios deseos, que pueda ser tratado como una cosa al servicio de los deseos o del poder y dominio de otro, nada tiene que ver con la decisión personal y la autonomía. La prostitución es en realidad el “derecho” de los prostituidores y es fundamental, desde una perspectiva feminista, cuestionar el derecho de los hombres a acceder al cuerpo de las mujeres. Como dice Francoise Heritier: “Decir que las mujeres tienen derecho a venderse, es ocultar que los hombres tienen derecho a comprarlas”.

(1) Rosa Cobo: “La prostitución en el corazón del capitalismo”, Catarata, 2017.

(2) servicios.infoleg.gob.ar

(3) https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2016/05/rese%C3%B1a-de-la-CNCP-sobre-trata-de-personas.pdf